【案例索引】

  一审：抚顺县人民法院（2008）刑初第00040号

【案情】

被告人邱洪伟，男，1965年1月2日生于辽宁省海城市，身份证号码：疑似个人隐私身份信息，汉族，高中文化，原系海城市联营公司经理，1998年1月至2002年3月任海城市蔬菜公司经理，住海城市站前街站前委9组。

抚顺县人民检察院指控被告人邱洪伟身为企业工作人员，挪用本单位资金66.6227万元，数额巨大；收受他人贿赂10万元数额巨大；在销售商品房时不申报纳税、偷税16.7237万元。应当以挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、偷税罪追究其刑事责任。被告人邱洪伟一人犯数罪应当合并处罚。

被告人邱洪伟对公诉机关指控的犯罪事实，承认其有偷税行为，但认为所出卖的房屋，其中海城市土地房屋开发公司亦卖了一部分，偷税额应分担。其租赁企业，有权使用资产，不属挪用资金。没有得到杨的10万元，属于被诬陷。

辩护人认为：公诉机关指控邱洪伟挪用资金罪名不成立，因被告人系企业的租赁者，其有权支配企业资产、动产、不动产及不动产变线的款项；认定被告人犯受贿罪证据不充分，因证人证实不一致，在受贿情节上有矛盾，如给款次数、数额、送款人等细节均有矛盾，证人叶铁春、许辉是邱洪伟一案上访的代表人，与被告人有利害关系，且被告人是在精神崩溃和工作人员威逼的情况下所做的供述，因此确定此罪名证据显然不足；关于偷税问题，税务机关的处罚决定没有向被告人送达，对被告人偷税额应分担，因赵忠全亦卖出一部分房屋，售房额达144万余元，被告人实际应交纳税款应为9万余元。另在2002年鞍山市纪检委的处理决定已收缴被告人应交税款22万元，已挽回国家损失，被告人偷税是不懂法所致，请求法院判处缓刑。

审理查明：被告人邱洪伟于1998年1月6日与海城市商业贸易委员会(后更名为商业发展局)资产经营公司签定租赁蔬菜公司合同书，期限为4年，租金基数2.6万元，每年递增10%，邱交风险抵押金34万元。1998年4月海城市商业发展局聘任邱洪伟为蔬菜公司经理。合同约定企业实行自主经营、自负盈亏，生产经营必须遵守国家有关规定，确保国有资产保值完好，如对国有资产改变用途须经主管部门批准。

（一）关于挪用资金

 1、被告人邱洪伟未经审批擅自将海城市蔬菜公司所有的一处面积为100.48平方米的门市房先更名为邱开胜（为贷款），后于1999年8月以401，920.00元的价格将此房卖与个体户陈旭，所得卖房款被被告人先后四次以打白条的方式从财务取出，用于偿还个人债务和用于其租赁期间的经营；被告人于2002年补办的审批手续。

2、2000年1月，被告人邱洪伟将蔬菜公司所有的一面积为80.05平方米的门市房以29万元的价格卖与王玲（此前亦是将该房更名为赵忠江），其中4万元系王玲先期交纳的租金（双方约定抵房款），另25万元，其用于解决拖欠职工款项15万元外，余款10万元被邱用于租赁期间的经营；被告人于2002年补办的审批手续。

3、1999年6、7月，被告人将蔬菜公司下属的“友好商店”使用权卖与杨士学，杨士学给付补偿金11万元，被告人将其中的7.9193万元用于“友好商店”的职工买断工龄，余款3.0807万元用于其租赁期间的经营；

4、2000年10月，被告人与海城市酒类管理办公室对换办公室，对方给蔬菜公司找差价款3万元，被告人未将此款入帐，而用于其租赁期间的经营；

5、2000年5月，被告人所在的公司经海城商发局同意与富春食品有限公司联营屠宰厂，富春食品有限公司公司将蔬菜公司所属的恒温库扒掉，拆出的角铁卖得1.35万元（此部分属蔬菜公司的固定资产），被告人将此款要回后，其将此款用于租赁期间的经营；

6、1998年1月，原海城蔬菜公司购买的国库券（1万元）到期，被告人将兑付后的1万元（扣除贷款利息后，此部分属蔬菜公司原有债权），用于其租赁期间的经营；

7、1998年底、被告人安排装修蔬菜公司下属的招待所装修完工后，其将蔬菜公司的一处住宅楼以8万元的价格抵给承揽该工程的高杰以还其个人欠高杰的装修款（在蔬菜公司的帐上体现为6万元，高杰称是抵装修款，但被告人称是借给高杰，但无书面手续）。

(二)关于非国家工作人员受贿

公诉机关指控：1999年6、7月，被告人将其所在公司下属的“友好商店”的使用权卖与开发商杨士学，杨为感谢邱，于1999年7、8月分两次送给邱7万元、3万元，计10万元，被邱占为己有。

从审理情况看，被告人只承认一次得杨的10万元，而后否认在庭审时亦否认，另从证人的证实看，从给钱的次数，地点、送钱人、与收钱人到达海城宾馆的顺序均自相矛盾且相互矛盾，故对此项指控不能认定。

(三)关于偷税

被告人邱洪伟从2000年5月开始，以给本公司职工建住宅楼为由，与海城市土地房屋综合开发公司联合在公司院内开发一栋2，407平方米的住宅楼，并在当年开始向社会销售，至2002年共收取售楼款312.593667万元（其中海城土地房屋综合开发公司收售龙款144.8339万元），一直未向税务机关申报纳税，经省税务部门稽查，确认其偷税16.7237万元。

【审判】

案经抚顺县法院审理认为，被告人邱洪伟在获得蔬菜公司租赁权后，违背租赁协议，利用职权以解决职工工资等理由，未经审批出卖国有资产，所得款项用于其租赁经营。从其租赁合同看，虽有要求被告人保持国有资产保值完好，如对国有资产改变用途，需经主管部门批准的约定，被告人确系在未请示主管部门的情况下，出卖了两处门市房，但对此应视为对租赁合同的违约，且后期海城商发局在2002年3月对该出卖门市房的行为又予以追认认可，对此应视为是民事法律行为，如海城商发局认为其国有资产确有损失可要求被告人邱洪伟予以赔偿。对公诉机关指控的其他挪用款项的资金，经查均属于被告人对其所在公司资金或资产的正常使用，其经济后果应在租赁期满后，与海城市商发局进行结算，以确定双方的债权债务，故对此部分指控不予采信。对指控被告人以蔬菜公司的房屋抵给高杰的8万元一节，因无书面证据，且高杰不能取得该房屋的所有权，对此不能认定为挪用资金。故本院认为被告人的行为不构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名不能成立，对辩护人的辩护意见予以采纳。对公诉机关指控被告人受贿一节，因供证之间，证人证言之间矛盾较大，认定此项指控证据不足，该项指控不能成立，对辩护人的辩护户意见予以采纳。被告人邱洪伟在任蔬菜公司经理期间，以蔬菜公司的名义，挂靠海城土地房屋综合公司，以建设职工住宅为由，进行的商品房开发，后与该公司联合开发建设。在竣工后，其与海城土地房屋综合开发公司售楼，一直未向税务机关交纳税款，经省地税部门确认，其偷税额达16.7237万元，鉴于税务部门的稽查和处罚决定均是对海城蔬菜公司的稽查和处理，被告人作为海城蔬菜公司的经理，其是单位偷税的直接责任人，其又是直接掌管售楼款的人，其行为已构成偷税罪，公诉机关的此项指控罪名成立。鉴于此事在案发前已经有关部门处理，故在处理时可考虑从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第五十二条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一款第（五）项）之规定，判决如下：

一、被告人邱洪伟犯偷税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币32万元(未交纳)。

二、公诉机关指控被告人邱洪伟犯挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪，因适用法律不当及事实不清，证据不足，依法不予认定。

宣判后被告人邱洪伟提出上诉，此案二审正在审理中。

【评析】

1、租赁经营的依据是租赁合同，承租人在承租期间违背租赁协议处分国有资产，所得资金用于租赁经营，事后得到主管部门的认可，如双方发生纠纷，应按民事法律关系对待，其解决的方式是双方协商或通过诉讼解决，而不能认定为挪用资金，采取刑事诉讼这种严厉的方式来解决。

2、关于非国家工作人员受贿问题，除法律对主体资格有明确规定外，对事实的认定主要看证据，如证据之间不形成完整有效的链条，甚至证据之间互相矛盾，则不能认定受贿事实的存在。而本案的关键是在证据之间出现了问题。

3、偷税的法律适用，是行政法与刑法的合并适用（亦即双罚制），当偷税额达到法定犯罪数额时，其行为由行政违法转变为刑法意义上的犯罪。其主体，不仅是自然人，还有法人，甚至包括法人的直接责任人。本案的被告人之所以被定罪处刑，因其是法人犯罪的直接责任人。