案件索引：

（2018）辽04民终529号

基本案情：

上诉人（原审被告）：刘某。

被上诉人（原审原告）：张某某。

委托诉讼代理人：朴某某，系张某某母亲。

张某某于2017年2月13日到刘某经营的上层上品纯天然硅藻泥抚顺直营店购买硅藻泥，并支付500元定金，刘某出具一份订单号为0004491的订货合同单，写明：“全房加棚硅藻泥弹涂55元/平，价格保密不外泄，一个月可退未量尺，金额：500元，备注：未量尺七日内可退”，2007年3月3日刘某所在商场搞活动，张某某又支付刘某预付款9000元整，刘某出具一份订单号为0004497的订货合同单，写明：“硅藻泥预付款9000元整，备注：未量尺七日可退”，刘某于2017年4月23日到张某某家进行了量尺，4月24日出了效果图，张某某对效果图不满意，认为自己相中图案，刘某无法做，又没在量尺前提前告知，所以要求刘某返还预付款，刘某辩称已进行了量尺，硅藻泥属于定制产品，无法返还预付款。庭审调解时双方分歧较大，未能达成调解协议。

案件争议：

当事人是否可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

审判结果：

二审法院认为，关于上诉人刘某提出的不应返还被上诉人张某某9000元预付款一节，因本案当事人之间购买硅藻泥而产生的纠纷并非单纯的买卖关系纠纷，而是具有订做、承揽性质的纠纷，双方在相互磋商中应就硅藻泥的价格、颜色、图案达成合意时买卖合同方能成立，而张某某支付的500元定金则可看成是为担保今后订立合同而支付的立约定金。从现有证据来看，被上诉人张某某在向上诉人刘某经营的上层上品硅藻泥直营店支付500元定金时双方仅约定了硅藻泥弹涂每平米价格为55元，而未就硅藻泥的颜色和图案达成一致，直致量尺后双方也未能就订制硅藻泥的效果图达成合意，因此双方之间的硅藻泥买卖合同自始并未成立，因被上诉人张某某对买卖合同未能订立的后果并无过错，上诉人刘某也未提供充足证据证明其所受损失，故应予返还被上诉人张某某已付预付款9000元，上诉人刘某主张不应返还9000元预付款的上诉请求于法无据，本院不予支持。